Agora vamos estudar as chamadas “fontes do Direito.” Essa ideia de fonte pode ser comparada à fonte de um rio. Quando falamos em “fontes do Direito”, estamos querendo saber, em primeiro lugar, de onde, e em segundo lugar, como o Direito surge.
O “de onde” e o “como” nos falam de duas fontes diferentes: “fontes materiais” e “fontes formais” do direito.
As fontes materiais vão nos dizer de onde o direito surge. Qual a “matéria-prima” do Direito. As fontes materiais do direito são as relações sociais: os diferentes conflitos, as diferentes tendências, as diferentes linhas de pensamento, etc.
Embora as fontes materiais sejam muito importantes para nós compreendermos o fenômeno jurídico, elas não são objeto de estudo direto da ciência do Direito: elas são o objeto de estudo de outras ciências, como a história, a sociologia, a antropologia, a economia, a política, e assim por diante. Por isso, o positivismo jurídico clássico, de Kelsen, com sua “Teoria Pura do Direito” defendia que o Direito não deveria se preocupar com suas fontes materiais. Mas, cuidado, hoje não é mais assim: se nós não entendermos o que está por trás do Direito, as suas fontes materiais, nós jamais compreenderemos o Direito em si.
Já as fontes formais do Direito nos falam a respeito da “forma” como o direito se exterioriza. Ao “como”. Na tradição de common law, temos uma ênfase histórica maior aos precedentes. Na tradição de civil law, aquela na qual o Brasil está inserido, a ênfase maior é na lei escrita, mas o tema dos precedentes judiciais tem ganhado cada vez mais força nos últimos anos, e especialmente agora, diante do novo Código de Processo Civil.
Na verdade, hoje, mesmo na tradição de civil law, não é correto dizer que o Direito está apenas na lei escrita. O Direito é o resultado da interpretação da Constituição e das leis pelo Poder Judiciário. O direito é construído tendo a Constituição e as leis como ponto de partida, mas o resultado final é encontrado na interpretação dada pelos juízes. Isso é chamado de ideologia dinâmica da interpretação.
Agora, cuidado, quando falamos em lei enquanto fonte formal do direito, nós estamos falando em “lei em sentido material”, e não em “lei em sentido formal”. Então, cuidado, a “lei enquanto fonte formal” do direito é a “lei em sentido material,” e não exatamente ou apenas a lei em sentido formal. Mas para entendermos isso nós precisaremos estudar o princípio da legalidade, o que nós vamos fazer em outro momento.
Assista também:
– Ideologia dinâmica da interpretação
– Positivismo Jurídico em 5 Passos
– “Rule of law” e “rule by law” – Edward Coke e o “caso Bonham”
– “Common Law” e “Civil Law” – aprendendo Direito com o Rei Artur e com Napoleão Bonaparte